AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN

ONBİRİNCİ MADDESİNDE DÜZENLENEN

DERNEK KURMA VE TOPLANTI ÖZGÜRLÜĞÜNE

GENEL BİR BAKIŞ

Hüsamettin BİNİCİ

Şarkikaraağaç Cumhuriyet Savcısı

Giriş

Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü, düşünce özgürlüğü gibi özgürlükçü demokratik düzenin temeli sayılmaktadır. Ancak diğer temel hak ve özgürlükler gibi, toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne de uzun süren toplumsal mücadeleler sonucu ulaşılmış, söz konusu özgürlük önce ulusal anayasa ve yasalarda akabinde uluslararası bildirge ve sözleşmelerde yer alarak ulusal ve uluslararası güvencelere kavuşmuştur.

Gerçekten çalışan kesimlerin 19. yüzyılın ikinci yarısında şiddetlenen mücadelelerinde, özellikle siyasi haklar ile iktisadi talepler ön plana çıkıyordu. Bu hakların başlıcaları, seçme ve seçilme, siyasal örgütlenme, çalışma olanaklarının düzeltilmesi, iş imkanlarının yaratılması, toplumsal güvenliğin sağlanması, sendika ve grev hakkının tanınmasıydı. Dolayısıyla söz konusu bu hakların kazanılmasında kitlelerin siyasal ve toplumsal mücadelesinin önemli bir yere sahip olduğu yadsınamaz bir gerçektir. Bu mücadeleler boyunca toplanma ve dernek özgürlüğü işçiler tarafından ileri sürülmüş ve geniş yığınlara mal edilmiştir. Sendikacılık hareketi de bu çerçevede, işçi yığınlarının haklarını topluca korumak amacıyla örgütlenmeye başlamaları ile doğmuş ve zaman içerisinde gelişmiştir. Keza gerek dernek şeklinde örgütlenme gerekse işçi sınıfının örgütlenmeye başlaması siyasal partilerin başlıca temelini oluşturmuştur.[1]

Bu şekilde gelişen toplanma ve örgütlenme özgürlüğü, 20. yüzyılın başında anayasalarda yer almaya başlamakla beraber, 2. Dünya Savaşı sonrasında Batı anayasalarında belirgin bir hal almıştır. Söz konusu özgürlük 2. Dünya Savaşından sonra insan haklarının uluslararası güvencelere kavuşturulması çabaları çerçevesinde 10 Aralık 1948 tarihinde benimsenen BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 20’nci maddesinde; “Her şahıs saldırısız toplanma ve dernek kurma ve derneğe katılma serbestisine maliktir. Hiç kimse bir derneğe mensup olmaya zorlanamaz” şeklinde ifade edilmiştir. Bildirgenin bu maddesinde sendikadan bahsedilmediği halde, 1966 tarihli Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 21’inci maddesinde toplantı, 22’nci maddesinde ise sendika kurma özgürlüğü düzenlenmiştir.

Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü, AİHS’nin 11’inci maddesinde “Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” başlığı altında düzenlenmiştir. Madde metninde sendikalardan bahsedildiği halde, siyasal partilerden söz edilmemiştir. Ancak hemen belirtelim ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi birçok kararında dile getirildiği gibi, Sözleşmeyi yaşayan dinamik bir belge olarak kabul ettiği için, 11’inci maddede yer almadığı halde siyasal partileri siyasal dernekler gibi değerlendirerek 11’inci madde kapsamında korumaktadır. Zira Sözleşme kabul edildiği yıllarda henüz çoğu ülkede siyasal partiler anayasalarda yer almamaktaydı. Nitekim bizde de siyasal partiler ilk kez 1961 Anayasası ile düzenlenmiştir.

Sözleşmenin 11’inci maddesinde düzenlenen özgürlüğün kapsamı ve söz konusu özgürlüğe meşru müdahalenin şartlarına geçmeden önce bu özgürlüklerin iç hukukumuzdaki düzenlenişine kısaca bakmakta yarar görmekteyiz.

I. 1982 Anayasasına göre dernek kurma ve toplantı özgürlüğü

AİHS’nin 11’inci maddesinde güvence altına alınan toplanma ve örgütlenme özgürlüğü 1982 Anayasasının birkaç maddesinde ayrı ayrı düzenlenmiştir. Anayasanın 33’üncü maddesi dernek kurma özgürlüğünü, 34’üncü maddesi toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını hüküm altına almıştır. 11’inci madde çerçevesinde korunan sendika kurma ve sendikaya üye olma özgürlüğü, Anayasanın 51’inci maddesinde sendika kurma hakkı adı altında, keza AİHM içtihatlarına göre 11’inci madde kapsamında korunan siyasi parti kurma ve partiye üye olma özgürlüğü de Anayasamızın 68 ve 69’uncu maddelerinde güvenceye bağlanmıştır.

Anayasanın belirtilen maddelerinde düzenlenen klasik toplu özgürlüklerin çerçevesi daha sonra Milli Güvenlik Konseyi’nin 1983 yılında çıkarttığı yasalar tarafından belirlenmiştir. Bunlar 04.10.1983 tarih ve 2908 sayılı Dernekler Kanunu, 06.10.1983 tarih ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, 05.05.1983 tarih ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu ve 22.04.1983 tarih ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunudur.

1982 Anayasasının dernek kurma hürriyeti başlıklı 33’üncü maddesi, 13’üncü maddedeki genel sınırlama nedenleri dışında, dernek özgürlüğüne birtakım özel sınırlama nedenleri koymakta, ayrıca “dayanışma yasakları”[2] adı verilen kayıtlamalarla bu özgürlüğe gereğinden fazla müdahale imkanı tanımaktaydı. Ancak 1995 yılında 4121 sayılı Kanun ile yapılan Anayasa değişikliği sırasında, derneklerin diğer örgütlerle işbirliğini yasaklayan 33’üncü madde hükmü kaldırılmış, 2001 yılında 4709 sayılı Kanun ile yapılan Anayasa değişikliği ile de 33’üncü madde, AİHS’nin 11’inci maddesine paralel hale getirilmeye çalışılmıştır.

Anayasanın, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı başlığını taşıyan 34’üncü maddesi, ilk şekliyle bu hakkın kullanılması önünde ciddi bir engel oluşturmaktaydı. Söz konusu hak, Anayasanın 13’üncü maddesindeki genel sınırlamalara tabi olduğu gibi 34’üncü maddedeki özel sınırlama ve kayıtlamalar doğrultusunda kullanılabilmekteydi. 4709 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra, Anayasanın genel sınırlama nedenleri öngören 13’üncü maddesi, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması konusunda güvence maddesi haline getirilmiş, 34’üncü maddedeki engelleyici hükümler özgürlükçü yönde ayıklanmıştır. Bu bağlamda şehir düzeninin bozulmasını önlemek amacıyla yetkili idari makama tanınan, gösteri yürüyüşünün yapılacağı yer ve güzergahı tespit etme olanağı kaldırılmış, idari makamlara tanınan toplantı ve gösteri yürüyüşünü erteleme ve yasaklama yetkisine de son verilmiştir (Mad. 34/IV). Öte yandan dayanışma yasağına ilişkin son fıkra hükmü de Anayasadan çıkartılmıştır.

Anayasadaki bu değişikliklere paralel olarak 2908 sayılı Dernekler Kanunu ile 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununda da bazı değişiklikler yapılmıştır. 4748 ve 4771 sayılı Kanunlar ile 2908 sayılı Dernekler Kanununda önemli değişiklikler yapılmıştır. Ancak, 04.11.2004 tarih ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile 2908 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, dernek kurma hakkı, derneklerin kuruluş usul ve esasları yeniden düzenlenmiştir. 5253 sayılı Dernekler Kanunu ile derneklere yurt dışında faaliyette bulunma, şube açma imkanı tanınmış, keza yurt dışındaki derneklerin Türkiye’de faaliyette bulunma ve şube açmalarına da olanak sağlanmıştır. Öte yandan tüzel kişilerin de dernek kurabilecekleri, derneğe üye olabilecekleri kabul edilmiş; derneklerin federasyon ve konfederasyon şeklinde örgütlenebilmelerine izin verilmiştir. Aynı kanun ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun derneklere ilişkin hükümleri de, yeni Dernekler Kanununa uyumlu hale getirilmiştir.

2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununa ilişkin olarak da 4748 sayılı Kanun ile bazı değişiklikler yapılmıştır. Bu bağlamda, adı geçen kanunun düzenleme kurulu başlıklı 9’uncu maddesi, toplantı yasaklanması veya ertelenmesi başlıklı 17’nci maddesiyle il veya ilçelerde bütün toplantıların yasaklanması başlıklı 19’uncu maddesi değiştirilmiş; amaç dışı toplantı ve gösteri yürüyüşü başlıklı 21’inci maddesi isabetli olarak yürürlükten kaldırılmıştır. Keza bildirim verilmesi başlıklı 10’uncu maddesi de 4771 sayılı Kanun ile değiştirilmiştir. Ancak yapılan bu değişikliklerin, AİHS’nin gereklerini karşılamaya yeterli olmadığı gibi, 4709 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra Anayasanın 34’üncü maddesinin gereklerini de karşılamadığını gören yasa koyucu 4963 sayılı Kanun ile 2911 sayılı Yasada değişiklik yapma gereği duymuştur. 4963 sayılı Kanun ile birden fazla toplantıları erteleme başlıklı 15’inci maddedeki “otuz gün” ibaresi “on gün” olarak değiştirilmiş; aynı şekilde 16’ncı maddedeki “otuz gün” ibaresi de “on gün” olarak düzeltilmiştir. Keza 17’nci maddedeki yasaklama veya erteleme, bir ayı aşmamak üzere erteleme veya suç işleneceğine dair açık ve yakın tehlike mevcut olması halinde yasaklama şeklinde değiştirilmiş; 18’inci maddedeki ibare de buna paralel hale getirilmiştir. Aynı kanun ile 2911 sayılı Kanunun 19’uncu maddesindeki erteleme süresine ilişkin “üç ay” ibaresi “bir ay”a çevrilmiş; yasaklama için açık ve yakın tehlike kavramları maddeye eklenmiştir.

1982 Anayasasının, sendikal özgürlük önünde büyük engel oluşturan 52’nci maddesi 23.07.1995 tarih ve 4121 sayılı Kanun ile yapılan Anayasa değişiklikleri çerçevesinde yürürlükten kaldırılmış; 4709 sayılı Kanun ile Anayasanın 13’üncü maddesi genel sınırlama maddesi olmaktan çıkartıldığı için de, 51’inci madde aynı kanun ile yeniden düzenlenmiştir. Yeni düzenlemeye göre; 51’inci maddenin 1’inci fıkrası sendika kurma, sendikaya üye olma ve üyelikten çıkma özgürlüğünü güvenceye bağlamış, 2’nci fıkrası ise bu haklara getirilebilecek özel sınırlama nedenleri ve kanunla sınırlama prensibini düzenlemiştir. Anayasanın 13’üncü maddesindeki genel sınırlama nedenleri ortadan kalktığına göre; sendika kurma hakkına, AİHS’nin 11/2’nci maddesine paralel olarak, sadece, 51/2’de belirtilen özel sebeplerle müdahale haklı olabilecektir.

Anayasanın 51’inci maddesinde düzenlenen sendika kurma ve sendikal faaliyetlerde bulunma hakkına ilişkin olarak 2821 sayılı Sendikalar Kanununda 4101, 4277 ve 4773 sayılı yasalarla kimi iyileştirmeler yapılmış; kamu görevlilerinin sendika kurma hakları yönünden uygulamada doğan tereddütler, 25.06.2001 tarih ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunu ile giderilmiştir.

AİHS’nin 11’inci maddesinde geçmediği halde, Mahkeme içtihatları doğrultusunda 11’inci madde kapsamında koruma gören siyasi parti kurma ve siyasi partilere üye olma özgürlüğüne ilişkin olarak ise Anayasamızın 68 ve 69’uncu maddelerine kısaca değinmekte yarar vardır.

Anayasanın 68’inci maddesi parti kurma, partilere girme ve partilerden ayrılma özgürlüğünü, 69’uncu madde ise siyasi partilerin uyacakları esasları düzenlemiştir. Ancak gerek 1995 yılında 4121 sayılı Kanun, gerek 2001 yılında 4709 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişiklikleri çerçevesinde bu iki madde de gözden geçirilmiş, iyileştirilmeye çalışılmıştır.

Anayasanın 68’inci maddesinde de ifade edildiği gibi, siyasi partiler, demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır. Bu özellik, çağdaş demokrasilerde oy verme hakkının kural olarak siyasi partiler sistemi çerçevesinde işliyor olması olgusundan kaynaklanır. Bu durumun doğal sonucu olarak siyasi partilerin önceden izin alınmaksızın kurulabileceği, vatandaşların siyasi parti kurma ve partiye üye olma hakkına sahip olduğu 68’inci maddede hüküm altına alınmıştır. Öte yandan parti üyesi olabilmek için 21 olan yaş sınırı, 4121 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle 18’e indirilmiştir. 1995 yılında yapılan değişiklikten sonra 68’inci maddenin 4’üncü fıkrası partilerin tüzük ve programları ile eylemlerinin niteliğini belirtmiş, 5’inci fıkra kimlerin partilere üye olamayacağını düzenlemiş, 6’ncı fıkra yüksek öğretim elemanlarına siyasi partilere üye olmanın yolunu açmış, 7’nci fıkra yüksek öğretim öğrencilerinin partilere üye olabilmelerine imkan tanımış ve nihayet son fıkra devlet yardımı ile üye aidatları ve bağışların tabi olduğu esasların kanunla düzenleneceğini belirtmiştir. Keza 4121 sayılı Kanun ile 68’inci maddede yer alan sınıf veya zümre egemenliğini veya herhangi bir tür diktatörlüğü savunmayı veya yerleştirmeyi amaçlayan partilerin kurulamayacağına dair fıkra hükmü ile siyasi partilerin yurt dışında faaliyette bulunma ve kadın veya gençlik kolu gibi yan kuruluşlar kurma yasağına ilişkin fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Anayasanın 69’uncu maddesi ise siyasi partilerin uyacakları esasları düzenlemektedir. Bu madde hükmü de 4121 sayılı Kanun ile ciddi şekilde değiştirilmiştir. Bir defa 14’üncü maddeye atıf yapan 1’inci fıkrası değiştirilerek, siyasi partilerin faaliyetleri ile parti içi düzenlemeleri ve çalışmalarının demokrasi ilkelerine uygun olacağı belirtilmiş, dayanışma yasakları öngören 2’nci fıkra hükmü kaldırılmış, bunun yerine ticari faaliyet yasağı getirilmiştir.

İkinci olarak, bir siyasi partinin tüzük veya programının 68/4 madde ve fıkrasına aykırı olması nedeniyle kapatılabilmesi için “odak haline geldiğinin” tespit edilmesi gerektiği maddeye eklenmiştir. Ancak odak kavramının belirsizliğinin sıkıntı yaratması üzerine 4709 sayılı Kanun ile 68/6’ncı maddenin sonuna hangi hallerin odak sayılacağı kanunkoyucu tarafından Anayasaya eklenmiştir. Nihayet 4709 sayılı Kanun ile 69’uncu maddeye temelli kapatma yerine söz konusu siyasi partinin Devlet yardımından kısmen veya tamamen yoksun bırakılmasına karar verme imkanı eklenmiştir.

Anayasadaki bu değişikliklere karşın 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununun, siyasi partilerin faaliyet alanını, Anayasada yer alan kayıtlamaları somutlaştırmanın ötesinde bunları aşan sınırlayıcı ve yasaklayıcı hükümlerle ileri derecede daralttığı söylenmektedir.[3] Özellikle 4445, 4748 ve 4778 sayılı kanunlar ile Siyasi Partiler Kanununda önemli değişiklikler yapılmış; ancak buna rağmen söz konusu kanunun Anayasanın 68 ve 69’uncu maddeleri ile AİHS ve AİHM içtihatlarını karşıladığı söylenemez.

Gerek Anayasanın 68 ve 69’uncu maddeleri gerek 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu, siyasi partilerin varlığının, ancak Anayasa Mahkemesinin kapatma kararı ile son bulacağını hükme bağlamaktadır. O halde Anayasa Mahkemesi, partilerin başlıca varlık güvencesidir. Ne var ki, Anayasa Mahkemesi, aynı zamanda Avrupa ölçeğinde en çok siyasi parti kapatan yargı organı niteliğini taşımaktadır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin parti kapatma kararlarına da değinmekte fayda vardır.

II. Anayasa mahkemesi ve siyasi parti özgürlüğü

1982 Anayasasının siyasi partilere ilişkin hükümleri, bu anayasa döneminde parti kapatma kararlarının artmasına yol açmıştır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi, siyasi partileri kapatma davalarında bu örgütlerin suç oluşturan eylemlerinden çok “fikri” öğeleri ölçüt alarak karar vermektedir.[4] Nitekim Sosyalist Partinin kapatılması kararında[5] Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak ölçütünü kullanan Mahkeme, adı geçen partinin, faaliyetlerinden çok, programında öne sürülen görüşlerden, yayın ve konuşmalardan hareket etmiştir.

Anayasa Mahkemesi parti kapatma davalarını, devletin bölünmez bütünlüğü ve laik düzen yönünden ele almaktadır. Ancak burada Anayasa Mahkemesi ile AİHM arasında temel bir yaklaşım farkı ortaya çıkmaktadır. AİHM, ulusal bütünlük ile kültürel çoğulculuğun ayrı değerlendirilmesi gerektiğini benimsediği halde, Anayasa Mahkemesi bu iki kavramı blok halinde ele almakta, ulusal bütünlük ve kültürel çoğulculuk arasında bir ayrım yapmamaktadır. Yüksek Mahkemeye göre, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası insan hakları sözleşmeleri hiçbir biçimde “ülke ve ulus bütünlüğünü” bozucu, irtica yanlısı görüşlere olur vermez. Bu görüşlerin kapatma nedeni olabilmesi için şiddet ve terörle açık ve yakın bir bağlantı içinde olması da gerekli değildir. Başka bir anlatımla, Mahkemeden, devletin tekliği, ülkenin bütünlüğü ve ulusun birliğini değiştirmeyi amaçlayan çalışmalara cevaz vermesi beklenmemekle beraber, Mahkeme, bu tür düşüncelerin siyasal tercih ya da düşünce özgürlüğü kapsamında görülmesine de olanak tanımamaktadır.[6] Oysa AİHM, siyasi partilere ilişkin kararlarında Sözleşmenin 11’inci maddesinin yanında, ifade özgürlüğüne ilişkin 10’uncu maddeyi de işletmektedir. 10’uncu madde söz konusu olduğunda, ifade özgürlüğü sadece hoşa giden, geniş kesimlerce benimsenen fikirler için değil, Devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden yahut rahatsız eden fikirler bakımından da geçerlidir. Bu durumda bir siyasi partinin, devletin resmi görüşü dışında hatta devlet için tehlikeli bir görüş savunması, açıkça şiddeti tahrik edip kullanmadığı sürece sözleşme kapsamında koruma görebilmektedir.

AİHS ve Mahkeme içtihatlarında olduğu gibi, 1982 Anayasası da siyasi partileri, demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurları saymaktadır. Demokratik devlet ise, çoğulculuk esasına dayanır. Siyasal çoğulculuğun baş aktörlerinin siyasi partiler olduğundan kuşku duyulmamaktadır. Öyleyse parti kapatma davaları söz konusu olduğunda, siyasi partilerle çoğulcu demokrasi arasındaki bu özgül ilişki göz önünde bulundurulmalı, demokrasinin kendisine zarar vermedikleri sürece, siyasi partilerin farklı siyasal programlar önermesine ve tartışmasına izin verilebilmelidir.

III. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Onbirinci maddesi

Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü başlığını taşıyan Sözleşmenin 11’inci maddesi şu şekildedir;

1. Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.

11’inci maddede güvence altına alınan toplantı ve dernek kurma özgürlüğü, düşünceyi açıklama özgürlüğünün öteki tezahür şekillerinden biridir. Bu hak da, düşünceyi açıklama özgürlüğü gibi özgürlükçü demokratik düzenin temeli sayılmaktadır. Bu yönüyle bakıldığında 10’uncu madde ile garanti altına alınan ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün amaçlarından biridir. Gerek toplantı, gerek örgütlenme suretiyle bireylerin bir araya gelmesi, demokratik yönetimin zorunlu koşuludur. 1’Nolu Protokolün 3’üncü maddesindeki dönemsel parlamento seçimleri ancak bu sayede mümkün olacaktır.

Maddenin 1’inci fıkrası toplantı ve dernek kurma özgürlüğünü güvenceye almış, 2’nci fıkrası ise bu hakka yapılacak herhangi bir müdahalenin hangi hallerde meşru sayılabileceğini belirtmiştir. Maddenin içeriğine ilişkin açıklamalarımıza geçmeden önce, bu maddede düzenlenen hakların niteliğine kısaca bakmak yararlı olacaktır.

Bir defa, Sözleşmenin 11’inci maddesiyle tanınan haklar mutlak nitelikte haklar olmayıp, nitelikli haklardır. Bu haklar, 2’nci fıkrada yer alan meşruluk şartlarına uyulmak kaydıyla, belirli sınırlamalara tabi tutulabilecektir. Ancak söz konusu sınırlamalar, 2’nci fıkrada sınırlı olarak sayılan amaçlara yönelik olmalı, sınırlama keyfiliğe yol açmayacak şekilde ulusal yasalarda düzenlenmeli ve nihayet müdahale sayılan bu sınırlamaların demokratik bir toplumun gereklerinden sayılması gerekmektedir.

Öte yandan, 11’inci maddede tanınan haklar, doğaları gereği toplu nitelikte haklardır. Bu özgürlükler, birden çok kişinin ancak birlikte kullanabildiği, özneleri sürekli ya da geçici gruplaşmalardan oluşan ve bireylerin yalnız başlarına gerçekleştiremediği amaçları hedef almaktadır. Doğaları gereği toplu nitelikte olan bu klasik kolektif özgürlüklerde, grup haklarının yanında bireysel hakların korunması da önem taşımaktadır. Gerçekten, kişilerin teker teker kullanmaları sonucu ortaya çıkan toplu eylem özgürlükleri, bireysel hakların ilerletilmesi, geliştirilmesi ve derinleştirilmesi ana hedefine yönelmektedir.[7]

Nihayet 10’uncu madde gibi burada da esas itibariyle sözleşmeci devletlerin bu özgürlüğe müdahale etmeme yönünde negatif yükümlülükleri söz konusu olmakta ise de; madde hükmü aynı zamanda devletler için pozitif bir yükümlülük de getirmektedir. Buna göre sözleşen devletler, bu hakların pratikte de kullanılabilmeleri için uygun tedbirler almak zorundadırlar. Bu bağlamda, örneğin karşıt görüşteki kişilerin saldırısına uğrama korkusu olmaksızın gösteriye katılabilmeyi sağlamak devletin pozitif yükümlülüğü gereğidir. Ancak sözleşmeci devletler, hangi tedbirlerin uygun olduğu ve bunun için başvurulacak araçlar bakımından geniş bir takdir yetkisine sahiptir.[8]

A. Toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün korunması (md. 11/1)

Sözleşmenin 11’inci maddesinin 1’inci fıkrası, herkese asayişi bozmayan toplantı yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendika kurmak, kurulmuş olan sendikalara katılmak hakkını tanımaktadır. Maddede düzenlenen barışçıl toplantı ya da protesto hakkı ile dernek kurma özgürlüğü, demokratik toplumun işleyebilmesi için hayati öneme sahiptir.

1. Toplantı özgürlüğü

Düşünce değişiminde bulunmak veya belli ortak çıkarları savunmak amacıyla bir araya gelerek belli fikir ve kanaatler çerçevesinde kamuoyu oluşturma ya da siyasal karar organlarını etkileme amacına yönelen toplanma özgürlüğü, toplantıyı düzenleme, katılım ve serbest ifade öğelerini kapsamaktadır.[9] Madde metninde tanımlanmadığından, Sözleşme bakımından toplantı denildiğinde, bundan anlaşılması gereken, düşünceyi açıklama veya başkalarına ulaştırma ortak amacı için birden fazla kişinin bir araya gelmesidir.[10] Komisyon, Christians Against Racism And Fascism/İngiltere kararında, toplantı özgürlüğünü, bireylerin bir fikir ya da amacı açıklamak için kapalı veya halka açık yerlerde toplantı, gösteri ve yürüyüş vb. gibi, hangi şekil altında olursa olsun, bir araya gelmeleri olarak tanımlamaktadır.

Bu kısa tanımdan çıkarılması gereken ilk özellik, 11’inci maddede güvence altına alınan bu özgürlüğün, ifade özgürlüğü ve dini inancı açıklama özgürlüğü ile yakın bağlantıda olmasıdır. Nitekim AİHM 11’inci maddeyi, otonom rolü ve kendine özgü uygulama alanına rağmen, bazı durumlarda, 9 ve 10’uncu maddelerin ışığında ele alıp değerlendirmektedir. Mahkemeye göre, 9 ve 10’uncu maddeler, 11’inci maddenin de unsurlarındandır ve bu maddelerin ihlali 11’inci maddenin ihlaline katılan ilave ihlallerdir. Mahkeme, Young, James Ve Webster/Birleşik Krallık davasında[11] bu durumu “Mahkemeye göre, 9 ve 10’uncu maddelerin sağladığı kişisel görüşleri koruma, 11’inci maddede güvence altına alınan örgütlenme özgürlüğünün de hedefleri arasında yer alır. Buna göre, bir kimseyi kanaatleri ile çelişen bir örgüte girmeye zorlamak için başvuruculara yapıldığı türden baskı uygulanması, bu maddenin de özüne temas eder” şeklinde ifade ettikten sonra, yapılan bir toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince sendikaya girme zorunluluğu getiren uygulamanın 11’inci maddenin ihlali olduğuna, olayın 9 ve 10’uncu maddeler bakımından incelenmesine gerek olmadığına karar vermiştir. Mahkemenin aynı görüşleri Vogt/Almanya ve Hasan ve Chaush/Bulgaristan kararlarında da dile getirdiğini görmekteyiz.

Öte yandan, birden fazla kişinin tesadüfen bir araya gelmesi, 11’inci madde anlamında toplantı olarak nitelendirilemez. Barışçıl olduğu sürece toplantı ya da protestonun amacı önemli olmamakla beraber, Anderson/Birleşik Krallık davasında Mahkeme, sadece birlikte takılmak isteyen ve bu isteklerini gerçekleştirmeleri engellenen gençlerin 11’inci madde hükümlerine başvurma haklarının bulunmadığına karar vermiştir. Keza, toplanma hakkının, başkalarıyla birlikte vakit geçirme hakkını vermediğini de belirtmek gerekir. Mc Feeley/ Birleşik Krallık davasında Mahkeme, tecrit altında tutulan bir mahkumun, bu madde hükümlerinden yararlanamayacağına karar vermiştir.

Toplantı özgürlüğü, gerek özel konutlarda ve gerekse halka açık yerlerde bir araya gelmeyi de içerir ve bu anlamda gösteri yürüyüşü yapma hakkını da kapsar. Başka bir anlatımla 11’inci madde statik toplanma ile birlikte yürüyüş yapma hakkını da içerir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, Komisyon, önceden bilgi verme veya izin alma ile ilgili olarak iç hukukta yer verilen düzenlemelerin toplanma özgürlüğüne aykırılık oluşturmayacağını vurgulamıştır. Bu karardan, toplantı özgürlüğünün aynı zamanda sokaktaki gösteriyi de içerdiği ancak çevreye zarar vermeden gerçekleşmesini sağlamak için önlem alınabileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu bağlamda örneğin eğer sokakta gösteri yapılacaksa, gösterinin dışarıdan müdahale olmaksızın yapılmasını güvence altına almaya ve trafiğin düzenli işlemesini sağlamaya yönelik düzenlemeler mümkündür. Sözleşme organları, devletin dışarıdan sabote eden kişilere karşı toplantıyı koruma yükümlülüğünü de Sözleşmenin 11’inci maddesine dayandırmaktadır. Aksi takdirde saldırı amaçlı karşı gösteriden duyulan korku, pratik olarak Sözleşmenin 11’inci maddesindeki hakkın kullanılmasını engelleyebilir.[12] Ancak devletin alacağı bu önlemler, barışçıl toplanma ya da protesto hakkını caydırıcı nitelikte olmamalıdır.

Platform “Arzte Für Das Leben/Avusturya kararında, başvurucu dernek, kürtaja karşı bir gösteri yürüyüşü düzenlemek için izin istemiş ve bu izin polis tarafından verilmiştir. Aynı gün, aynı yerde karşı gösteri düzenlemek isteyenlerin talebi ise polis tarafından reddedilmiştir. Ancak izinli yürüyüşçüler olay çıkması ihtimaline karşı yürüyüş başlamadan kısa bir süre önce polis yetkilileri ile görüşerek yürüyüş mekanını değiştirmişlerdir. Polis yetkilileri güvenlik görevlilerini ilk mekanda konuşlandırdıkları gerekçesiyle ikinci mekanda karşı göstericilerin yumurta atmalarını ve kendilerini rahatsız etmelerini engelleyemeyeceklerini ve bu gibi protestolara karşı yeterli koruma sağlayamayacaklarını belirtmişler, ancak yürüyüşün yapılabileceğini söylemişlerdir. Başvurucuların yürüyüşü karşı göstericilerin protestolarına maruz kalmış, ancak fiziksel bir şiddet meydana gelmemiştir. Başvurucular AİHK’ya başvurarak etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Mahkemeye göre, 11’inci madde, gösteri yürüyüşüne katılacak olanların karşı gösteri yapacak olanların fiziksel şiddetine maruz kalmaktan korkmadan gösterilerini yapabilmelerini gerektirir. Demokratik bir toplumda karşı gösteride bulunmak, gösteri yapma hakkının kullanılmasını kısıtlayacak dereceye varamaz. AİHS md. 11, bazen bireyler arasındaki ilişkilerde devletin pozitif tedbirler almasını da gerekli kılar. Sözleşmeci devletler hukuka uygun gösterilerin barışçıl bir biçimde yapılmasını sağlamak için makul ve gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünde ise de, tedbir almak üzere uygun araçları seçerken geniş bir takdir yetkisine sahiptirler. Mahkeme, bu konuda devletin yükümlülüğü tedbir almak olup sonucun gerçekleşmesini sağlamak olmadığından, olayda tartışılabilir bir hak ihlali iddiası bulunmadığı için toplanma özgürlüğü bakımından 13’üncü maddenin uygulanabilir olmadığına karar vermiştir.[13]

11’inci maddenin uygulanabilmesi için, bir toplantı ya da protestoda aranan en önemli özellik, asayişi bozmayan, barışçıl nitelikte olmasıdır. Olay şiddete dönse bile, etkinliğin asıl niyeti barışçıl olduğu sürece 11’inci maddenin koruması geçerlidir. Stankov ve The United Macedonian Organisation Ilınden/ Bulgaristan davasında Mahkeme,[14] 1990 yılında Güney Batı Bulgaristan’daki Makedon azınlığın tanınması için kurulan derneğin esas amacının ulusun birliğine karşı olduğu ve etnik düşmanlığı tahrik ettiği, Bulgaristan’ın ülke bütünlüğüne aykırı olduğu gerekçesiyle 1991 yılında kapatıldıktan sonra 1994 ile 1997 yılları arasında anma toplantıları düzenlenmesinin ulusal makamlarca yasaklanmasını, 11’inci maddede düzenlenen toplanma özgürlüğünün ihlali olduğuna karar vermiştir.

11’inci maddede “asayişi bozmayan” toplantıdan bahsedildiği için, devletin asayişi sağlamak veya korumak amacıyla toplantı düzenlemeyi bildirim yahut yer sınırlaması gibi bazı şekil şartlarına ve bu arada, izin koşuluna bağlaması, 11’inci maddeye aykırı değildir. Nitekim Komisyon Rassemblement Jurasien Et Unite Jurasienne/ İsviçre, Christian Against Racisme And Fascisme/Birleşik Krallık davalarında bu hususa değinmiştir. Komisyon’a göre toplantının asayişi bozar hal alması durumunda, önceden veya sonradan buna müdahalenin meşru olup olmadığının irdelenmesinde 11’inci maddenin 2’nci fıkrasına gitmeye gerek yoktur; 1’inci fıkra müdahaleye izin vermektedir.[15]

AİHM, özellikle Ezelin/Fransa davasında[16] barışçıl toplantı kavramı üzerinde ayrıntılı olarak durmuştur. Bu davada avukat olan başvurucu, üç militanın mahkumiyet kararlarını protesto etmek amacıyla Guadeloupe Bağımsızlık Hareketi ile bazı sendikalar tarafından yapılan gösteri yürüyüşüne katılıp, pankart taşımıştı. Hakkındaki ceza kovuşturması takipsizlikle sonuçlanınca savcı tarafından, baro disiplin kurulundan disiplin cezası verilmesi istenmiş ancak savcının bu talebinin baro disiplin kurulunca reddedilmesi üzerine mahkeme kararıyla başvurana kınama cezası verilmişti. AİHM, devletin asayişin bozulmasını önleme ihtiyacının, insanları düşüncelerini barışçıl bir yolla kamuya duyurmaktan caydırmaması gerektiğini dile getirmiş, başvurucuya uygulanan yaptırımın söz konusu olayla orantılı olmadığını ve barışçıl yollarla protesto edebilme hakkı üzerinde caydırıcı etki oluşturduğunu belirterek 11’inci maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme ayrıca ifade özgürlüğüne ilişkin 10’uncu maddeyi de bu olayda 11’inci maddenin ihlaline eklenen ilave ihlal olarak değerlendirmiş, 10’uncu madde bakımından incelemenin gerekli olmadığına hükmetmiştir.

11’inci maddenin yarı-kamusal ya da özel alanlarda, örneğin alışveriş merkezlerinde, yapılmak istenen protesto gösterileri için geçerli olmadığını söylemek gerekir. Appleby/Birleşik Krallık davasında Mahkeme, bir alışveriş merkezinde broşür dağıtmak isteyenler için 11’inci maddenin koruma sağlamadığına hükmetmiştir.

Gösteri hakkına ilişkin olarak açıklamalarımıza son vermeden önce belirtelim ki, gösterilere genel bir yasak getirilmesi, ancak ortada söz konusu gösterilerin kargaşa ile sonuçlanacağı ve bu kargaşanın daha hafif önlemlerle engellenemeyeceği yönünde gerçek bir tehlike varsa haklı görülebilir. Bu nedenle gösterileri yasaklama emirlerinin kesin olarak haklı ve somut gerekçelere dayanması gerekir.

2. Dernek kurma özgürlüğü

Gönüllü bir toplumsal kuruluş olan dernek, serbestçe varlık kazanma ve örgütlenme ilkeleri ile faaliyet güvencesi öğelerini kapsar. Dernek özgürlüğü, anılan öğelerin bir arada bulunmasıyla sağlanabilir. Kendine özgü varlık olarak örgüt yanında, dernek üyeleri de hakkın öznesidir. Bir derneğin kuruluşuna katılma, bir derneğe üye olma ve üyelik hakları, örgütün varlık koşuludur.[17]

Dernek kurma özgürlüğü, birden fazla kişinin belirli bir amaç için bir araya gelmesini ifade etmektedir.[18] Buradaki bir araya gelmek iradi olmakta ve zaman içinde devamlılık arz etmektedir. Bu özgürlük, aynı zamanda, Sözleşmedeki ender ekonomik ve sosyal haklardan olan, sendika kurma veya varolan bir sendikaya katılma hakkını da içermektedir. Bu kurumlar, özellikle siyasi gruplaşma ve faaliyetlerin en geniş şekilde yer aldığı demokratik toplumun vazgeçilmez unsurlarından biridir. Mahkeme, Ezelin/ Fransa davasında bu hususu dile getirmiştir.

Herkesin dernek kurma özgürlüğüne sahip olduğuna ilişkin ifadeden, taraf devletlerin hukuk düzenlerinde bir araya gelmeye olanak sağlayıcı düzenlemelere yer vermesi yükümlülüğü ortaya çıkmakta ise de; hangi koşullar altında tüzel kişiliğin kurulabileceği, her taraf devletin iç hukukuna giren bir konudur. Dernek ve sendika kurma ve üye olma özgürlüğü, aynı zamanda dernek ve sendika kurmaya veya üye olmaya zorlanamama özgürlüğünü de içerir (negatif dernek özgürlüğü).[19] Nitekim İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin aksine AİHS’de açık bir ifadeye yer verilmemiş olmasına rağmen, AİHM, Sigurdur A. Sigurjonsson/İzlanda davasında[20] Sözleşmenin, negatif dernek özgürlüğünü de içerdiği sonucuna vararak; otomobilciler odasına üyeliğin taksi sürücülüğü izni alabilmenin ön koşulu olmasını örgütlenme özgürlüğünün ihlali saymıştır. Keza Chassagnou Ve Digerleri/Fransa davasında[21] Mahkeme, avcılığa karşı olan arazi sahiplerinin yasa gereği avcılar federasyonuna üye olma zorunluluğunu 11’inci maddenin ihlali saymıştır.

Öte yandan, barolar, tabip odaları gibi kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları (odaları) 11’inci madde anlamında dernek olmayıp, kamu yararının korunmasına yönelik ve bu sıfatla mesleki davranış kurallarına uymayı sağlamakla görevli kurumlardır. Böylece 11’inci madde kapsamında yer almadıkları için, söz konusu meslek odalarına meslek mensuplarının kayıt yapma mecburiyeti, kendilerinin ayrıca dernek kurabilme hakları saklı kalmak kaydıyla, 11’inci maddeye aykırı değildir. Nitekim Mahkeme, Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/ Belçika ile Albert ve Le Compte/ Belçika davalarında[22] 11’inci maddeden yararlanan dernekler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları (odaları) arasında ayrım yapmak için üç ölçüt ortaya koymuştur. Bunlar; örgütün dayanağı, amacı ve yararlandığı araçlardır. Buna göre, kamu yararı amacı izleyen ve belirli bir otorite ile desteklenmiş (örneğin norm çıkarmak, disiplin cezası vermek) olup da, bir hukuk normuyla meydana getirilmiş bir kurum söz konusu ise artık 11’inci madde anlamında dernek değil, kamu hukuku tüzel kişisinden söz edilir. Bu bakımdan Mahkeme, kamu tüzel kişisi olan tabip odasına üye olma zorunluluğunu 11’inci maddeye aykırı görmemiştir.

Yukarıda, derneğin tanımını vermeye çalıştığımızda, derneğin unsurlarından birinin de faaliyet güvencesi olduğundan söz etmiştik. Faaliyet güvencesi, derneğin unsurlarından olduğu için, dernek kurma özgürlüğü; aynı zamanda derneğin amaçları doğrultusunda faaliyette bulunma hakkını da içerir. Sıdıropoulos ve Diğerleri/Yunanistan davasında[23] Mahkeme, Makedon Kültür Evi adlı derneğin ulusal azınlık yaratmaya çalışarak ülkenin bütünlüğüne zarar vereceği gerekçesiyle Yunan makamlarınca faaliyete geçebilmesi için gerekli olan tescilinin yapılmamasını, tüzüğünde ilan ettiği amaçlarla gerçek amacının farklı olduğu kanıtlanamadığından, söz konusu uygulamanın 11’inci maddenin ihlali olduğuna karar vermiştir.

AİHS’nin toplantı ve dernek kurma özgürlüğüne ilişkin 11’inci maddesi, siyasi partilerden söz etmemektedir. Bununla birlikte, Sözleşme kurumları, siyasi partilerin bu maddenin koruduğu en önemli teşkilatlardan biri olduğunu, partilerin demokrasinin işleyişi açısından taşıdığı önem sebebiyle aksi bir görüşün savunulmasının mümkün olamayacağını belirtmişlerdir. Ayrıca, siyasi partiler söz konusu olduğunda örgütlenme özgürlüğü için maddenin 2’nci fıkrasında öngörülen sınırlamaların çok daha dar anlamda yorumlanması gerektiği vurgulanmıştır. Sözleşme kurumları, siyasi partileri demokrasinin işleyişi bakımından vazgeçilmez kurumlar olarak görmektedir. Bu bağlamda siyasi partiler, kuruluş ve faaliyetleri bakımından geniş güvencelerden yararlanmalı, ciddi bir zorunluluk olmadıkça özgürlükleri kısıtlanmamalıdır. Günümüzde, siyasi partilerin serbestçe kurularak siyasi iktidar yarışına katılmadıkları bir düzen demokrasi olarak nitelendirilememektedir.

AİHS’nin 11’inci maddesine aykırılık iddiasıyla açılan davalar içinde en önemlileri siyasi parti kapatma davalarıdır. Bu özgürlüğün sınırlandırılması konusunun, Sözleşmenin 9 ve 10’uncu maddeleri ile ilgili ilkelerin ışığında değerlendirilmesi gerekmektedir. Ancak, konu siyasi parti kapatma olunca, Sözleşme kurumları oldukça titiz davranmaktadır. Bu nedenle ancak, inandırıcı veya zorlayıcı sebeplerin varlığı halinde siyasi partilerin yasaklanması haklı bulunmakta, maddenin 2’nci fıkrasındaki meşru sebeplerin varlığı bakımından yasama, yargı ve uygulama aşamasında taraf devletlere oldukça sınırlı bir takdir yetkisi tanınmaktadır.[24]

AİHM nezdinde, siyasi partiler konusunda ilk dava Alman Komünist Partisi başvurusudur. Alman Anayasa Mahkemesince kapatılan Alman Komünist Partisi eski yöneticilerinin Sözleşmenin 11’inci maddesine dayanarak yaptıkları başvuruyu, Komisyon reddetmiştir. Komisyon’a göre, bir rejim kurmak için diktatörlüğe başvurmak Sözleşmenin 11’inci maddesi hükmüyle bağdaşmamaktadır. Aksi halde, Sözleşme ile tanınmış pek çok hak ve özgürlük bu yolla ortadan kaldırılabilir. Benzer şekilde, X- İtalya başvurusunda, İtalyan Faşist Partisi program ve anlayışından esinlenerek, faşist parti amblemini de benimseyerek siyasi bir teşkilat kurduğu gerekçesiyle İtalyan ulusal makamlarınca mahkum edilen bir kişinin yaptığı başvuruyu değerlendiren Komisyon, İtalyan hükümetinin faşist bir siyasal kuruluşu yasaklamasını haklı ve demokratik kurumları korumaya yönelik görerek, başvuruyu reddetmiştir.

11’inci maddede güvence altına alınan örgütlenme özgürlüğü, Türkiye açısından, siyasi parti kapatma davalarına ilişkin yapılan başvurularda önem kazanmıştır. Zira Djavit An/Türkiye kararı dışında, Türkiye’nin 11’inci maddeyi ihlal ettiğine dair verilen kararların hepsi siyasi parti kapatma başvurularına ilişkindir.

Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılan siyasi partilere ilişkin olarak altı başvuru yapılmış, AİHM bu başvurulardan TBKP, Sosyalist Parti, ÖZDEP, HEP ve DEP kararlarında, adı geçen partilerin yıkıcı eylemleri bulunmadığından kapatma kararlarını 11’inci maddeye aykırı bulmuş ve söz konusu partilerin temelli kapatılmasının ve liderlerine siyasi yasak getirilmesinin meşru amaçla orantısız olup demokratik toplumda gerekli bir müdahale olmadığı gerekçesiyle örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Refah Partisi başvurusunda ise müdahalenin haklı gerekçelere dayandığını belirterek 11’inci maddenin ihlal edilmediğini hükme bağlamıştır.

TBKP/Türkiye davasında[25] Türkiye’nin AİHK’ya kişisel başvuru hakkını kabul etmesi üzerine, Türkiye’ye dönüp Türkiye Birleşik Komünist Partisi’ni kuracaklarını Brüksel’de yaptıkları basın toplantısında bildiren ve 16.11.1987’de Türkiye’ye dönüşlerinde gözaltına alınan Türkiye İşçi Partisi Genel Sekreteri gazeteci Nabi Yağcı ve Türkiye Komünist Partisi Genel Sekreteri Dr. Nihat Sargın’ın 04.06.1990 tarihinde kurduğu Türkiye Birleşik Komünist Partisi’nin kapatılması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından 14.06.1990 tarihinde Anayasa Mahkemesinde açılan davada, bu Mahkeme tarafından verilen 16.07.1991 tarihli kapatma kararına karşı adı geçenler 07.01.1992 tarihinde partileri ve kendi adlarına AİHK’ya başvuruda bulunmuşlardır. AİHM, 30.01.1998 tarihinde davayı kısmen kabul ederek, Anayasa Mahkemesinin bu partiyi kapatma kararını Sözleşmenin 11’inci maddesine aykırı bulmuştur.

Başvuru sahipleri, siyasi partilerin Sözleşmenin 11’inci maddesinin kapsamına girdiği konusunda bir tereddüt olmadığını, Sözleşmenin uygulama alanının Türk Anayasası olduğu ileri sürülerek daraltılamayacağını, ulusal hukukun Sözleşmenin ışığında yorumlanması gerektiğini, bizzat Anayasa Mahkemesinin de TBKP’nin bir sosyal sınıfın diğerlerine tahakkümünü hedeflemediğini ve programının demokratik ilkelere uygun olduğunu kabul ettiğini, TBKP’nin bölücülere yardım ettiği iddiasının doğru olmadığını, Türk Devleti sınırları içinde Türk ve Kürt halklarının dostane bir şekilde yaşamaları konusunda parti tüzüğünün açık olduğunu, TBKP’nin ülke bütünlüğüne karşı olmadığını, partinin kuruluşunun onuncu gününde kapatılması nedeniyle faaliyette bulunmaya zamanı olmadığını ileri sürmüşlerdir.

Hükümet ise, 11’inci maddenin siyasi partileri kapsamına almadığını, siyasi haklardan söz eden tek hükmün 1 No’lu Protokolün 3’üncü maddesi olduğunu, bunun da sübjektif bir hak sağlamaktan çok, devletlere belli zamanlarda seçim yapma yükümlülüğünü getirdiğini, TBKP’nin tüzüğü ve programı incelendiğinde Türk Anayasal prensipleriyle bağdaşmadığının görüldüğünü, nitekim bu partinin adına “Komünist” sözcüğünü koyarak totaliter bir rejimi benimsediğini gösterdiğini, bunun Türkiye’nin toprak bütünlüğüne ve siyasi birliğine aykırı olduğunu, zira komünizmin zorla iktidara gelmeyi amaçladığını, bazı sözcüklerin siyasi parti adında kullanılmasının Avrupa ülkeleri hukuk sistemlerinde de yasaklandığını, ayrıca TBKP’nin programının uygulanmasının, Türkiye’nin ülkesel ve ulusal bütünlüğüne ağır bir saldırı olacağını, zira TBKP’nin tüzük ve programının Türk ve Kürtler arasında bir ayrım yaptığını, Kürtlerin mevcudiyetinin tanınmasının ve kendilerine otodeterminasyon hakkı tanınmasının istendiğini, bunun ise ırk temeline dayanmayan vatandaşlık kavramını yok etmesi sonucunu yaratacağını, kapatma kararının yabancıların yerel seçimlerde oy hakkı ile ilgili Alman Federal Mahkemesi’nin 31.10.1991 tarihli kararı ve Fransız Anayasa Konseyi’nin Korsika’nın statüsüyle ilgili 09.05.1991 tarihli kararı ile aynı paralelde olduğunu, Sözleşmeye taraf ülkelerin Anayasal Kurumlarını ve özellikle de var oluşlarının temel koşullarını oluşturan temel ilkelerini Strasbourg makamlarının denetimine tabi tutmayı hiçbir şekilde düşünmediklerini, bu nedenle TBKP gibi herhangi bir partinin bu kurum ve ilkeler konusunda iddialarda bulunmaya hakkı bulunmadığını, bunun da ötesinde TBKP başvurusunun Sözleşmenin 17’nci maddesi çerçevesinde reddi gerektiğini, zira bu partinin Sözleşmenin temellerini olduğu kadar, tanıdığı özgürlükleri de yok etmeyi amaçladığını ileri sürmüştür.

AİHM’ya göre, yalnızca “Komünist” sözcüğünün parti isminde bulunması, başka ciddi ve yeterli nedenler bulunmadıkça, Türk Siyasi Partiler Kanununun 96/3’üncü maddesinde yer alan bu kapatma sebebini haklı kılmaya yetmez. Zira Alman Anayasa Mahkemesi tarafından 1956 tarihinde kapatılan Almanya Komünist Partisi’nden farklı olarak TBKP, aldığı isme rağmen, bir sosyal sınıfın diğerlerine tahakkümünü hedeflememekte ve çoğulcu demokrasi, genel seçimler, siyasi hayata serbestçe katılma gibi programı demokratik ilkelere uygun bulunmaktadır. Ayrıca parti tüzüğünde Kürt sorununun barışçı, demokratik ve adil bir şekilde çözülmesi amacıyla Türk ve Kürt halklarından söz edilmesi bölücülük anlamına gelmez. Zira TBKP programı, Kürt vatandaşları “azınlık” olarak nitelendirmediği gibi, onlara özel bir uygulama veya Türkiye halkının kalanından farklı bir hak da istemiyor. Aksine, Türk Devleti sınırları içinde Türk ve Kürt halklarının dostane bir şekilde ve barışçıl yaşamaları için ortak çıkarlarına dayalı olarak yeniden demokratik yapılanmalarını öneriyor. Otodeterminasyon hakkı konusunda şiddeti kınıyor ve bu sorunun çözümünün politik olduğunu belirterek, Kürt halkına karşı ayrımcılığa ve baskıya son verilmesi için Türk ve Kürt halklarının birleşmesi gerektiğini vurguluyor. Ayrıca, bu sorunun, siyasi partilerin bu konudaki fikirlerini özgürce tartışabilmeleri ve her türlü şiddete karşı olabilmeleri ve siyasi hayata gerçek kimlikleriyle katılabilmeleri halinde çözülebileceğini vurguluyor. Demokrasinin temel ilkelerinden biri, ülkenin karşılaştığı sorunlarda, hatta bunlar rahatsız edici bile olsa, şiddete başvurmadan, diyalog yoluyla bunların çözülmesinde yatar. Demokrasi fikir özgürlüğüyle beslenir bu açıdan bir siyasi parti, demokrasi kuralları içinde, tüm ilgilileri memnun edebilecek çözümler bulmak amacıyla bir devlet halkının yalnızca bir kısmının kaderini açıkça tartışmak istediği için endişe duymamalıdır. TBKP’nin tüzüğü değerlendirildiğinde hükümet görüşünde ileri sürülenlerden bu durum ayırt edilmektedir. Ancak Divana göre, bir parti ilan ettiği ilkelerin aksine, gerçek amaç ve niyetini saklayabilir. Böyle bir durumun bulunması halinde kapatma kararı haklı olabilir. Fakat bu durum partinin işlem ve eylemlerinin denetlenmesiyle mümkün olabilir. Oysa TBKP’nin kapatılması, bu konuyu kanıtlayacak bir zaman geçmeden kuruluşunun onuncu gününde açılan davayla gerçekleştiğinden, gerçek amacının toplum düzenini yıkmak olduğunu gösteren bir davranışı bulunmamaktadır. Bu yüzden kapatma kararı Sözleşmenin 11’inci maddesine aykırı bulunarak Türkiye hakkında mahkumiyet kararı verilmiştir. Mahkeme, incelemesine sunulan olayı çevreleyen nedenleri ve özellikle terörizme bağlı güçlükleri de gözardı etmediğini vurgulayarak, Türkiye’deki terör olayları ile TBKP arasında bu partinin sorumluluğunu gerektirecek bir ilişkinin olmadığı sonucuna varmıştır. Zira Mahkeme’ye göre, kuruluşunun onuncu gününde daha hiçbir faaliyeti olmadan TBKP’nin derhal ve kesin olarak kapatılması gibi bir sert yaptırım uygulanması, yöneticilerinin siyasi sorumluluk almasının yasaklanması demokratik bir toplumun gerekleriyle orantılı değildir.

Sosyalist Parti ve Diğerleri/Türkiye davasında[26] Sosyalist Parti ve onun eski başkanı Doğu Perinçek ve son başkanı İlhan Kırıt, kendi adlarını ve ilk ve son başkanlar olarak parti adına Anayasa Mahkemesinin 10.07.1992 tarihli bu parti kapatma kararına karşı Türkiye aleyhine AİHK’ya başvuruda bulunmuşlar, Komisyon tarafından kabul edilebilirlik kararı verilerek dosyanın Mahkemeye gönderilmesi üzerine Mahkeme, bu partinin kapatılması kararının da TBKP kararında olduğu gibi Sözleşmenin 11’inci maddesinde düzenlenen örgütlenme hakkını ihlal ettiği sonucuna varmış ve Türkiye’yi mahkum etmiştir. Ancak bu kararın TBKP kararından farkı bu parti ile ilgili olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının yaptığı ilk başvurunun Anayasa Mahkemesi tarafından 08.12.1988 tarihinde reddedilmesinden sonra, anılan parti yöneticilerinin eylemleri nedeniyle ikinci kez yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılması olayına dayanmasıdır. AİHM tarafından SP başvurusuna ilişkin kararda dayanılan gerekçeler özde TBKP kararı ile benzerlik gösterir. Ancak TBKP davasında kuruluşundan hemen on gün sonra kapatma davası açılan bir parti söz konusu iken, bu karara konu olan Sosyalist Partiyi kapatma kararı ilkinden farklı olarak partinin yayınladığı bildirilere ve parti başkanının demeçlerine dayandığından, Mahkeme, kararında, parti yöneticilerinin eylemlerini tartışmış ve sonuçta parti başkanının beyanlarının Kürt asıllı kişileri yek vücut olmaya ve bazı siyasal isteklerde bulunmaya davet ettiğini kabul etmiş, ancak bunların Türk Hükümetinin ileri sürdüğü gibi şiddet, isyan veya demokratik ilkelerin herhangi bir şekilde reddi türünden bir hususu içermediği ve bu nedenle de parti kapatma kararının örgütlenme hakkını sınırlayan 11’inci maddenin 2’nci fıkrasında sayılan sebeplere dayanmadığından bu maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

AİHM, kararının gerekçesinde, SP yetkililerince hazırlanan ve Türkiye’de bir federal devlet öneren siyasi projenin Türkiye’nin mevcut yapısı ve benimsediği ilkelerle bağdaşmadığını kabul etmekle birlikte, bunun demokratik kurallara aykırı olmadığı sonucuna varması ve demokrasinin değişik siyasi önerilerin tartışılmasına ve hatta mevcut devlet yapısının tartışmaya açılmasına izin verdiğini söyleyerek bu konudaki tek sınırın bizzat demokrasinin kendisine zarar vermemek olduğunu belirtmesi; TBKP davasında bu konuda vurguladığı gerekçeyi bu dava çerçevesinde daha da ileriye götürdüğünü göstermektedir.

Özdep/Türkiye kararında[27] ise, parti programında şiddeti, ayaklanmayı veya demokratik kurallara aykırı biçimde muhalefeti kışkırtıcı unsurlara rastlanmadığı tam tersine politik amaca ulaşmak için demokratik kurallara uymanın gerekliliği vurgulandığı, parti programında “ulusal ve dinsel azınlıkların self determinasyon hakkı” na yapılan göndermenin Türkiye’nin parçalanmasını teşvik edici nitelik taşımayıp, yalnızca Kürtlerin siyasal yaşama özgürce ve demokratik yollarla katılımını amaçladığı gerekçesiyle Sözleşmenin 11’inci maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir.

Hatip Dicle ve DEP/Türkiye davasında[28], 07.05.1993’de kurulan ve Halkın Emek Partisi’nin Temmuz 1993 tarihinde kapatılması üzerine TBMM’de 18 üyeye sahip olan DEP’in 02.11.1993’de kapatılması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Anayasa Mahkemesine dava açılmış, temel gerekçe olarak da eski DEP Başkanının Almanya’daki iki toplantıda yaptığı konuşma ile merkez karar ve yönetim kurulunun yazılı açıklaması nedeniyle, Anayasa prensip ve kurallarını ve Siyasi Partiler Kanunu hükümlerini ihlal ettiği ileri sürülmüştür. 16.06.1994 tarihli kararıyla Anayasa Mahkemesi, DEP’in ulusun birliğine ve Devletin toprak bütünlüğüne saldırı niteliğindeki faaliyetleri nedeniyle kapatılmasına karar vermiştir. Ayrıca TBMM’deki 13 milletvekili ile Hatip Dicle’nin milletvekilliği düşürülmüştür. Anayasa Mahkemesi, DEP’in faaliyetlerinin AİHS’nin 12/2’nci maddesindeki sınırlamalar kapsamına girdiği sonucuna varmıştır. Divan, diğer kararlarda belirttiği gerekçeler paralelinde Sözleşmenin 11’inci maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

Refah Partisi, Erbakan, Kazan ve Tekdal/Türkiye başvurusunda[29] ise Mahkeme “İslamist” eğilimli siyasi partinin, laikliğe karşı bir faaliyet merkezi oluşturduğu ve böylece demokratik düzene zarar vereceği gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince kapatılmasını 11’inci maddeye aykırı bulmamıştır. Daha önceki Türkiye aleyhinde parti kapatma davalarından farklı olarak bu davada yalnızca parti programı ve tüzüğü mercek altına alınmamış; daha ziyade parti ve mensuplarının somut faaliyet ve beyanları etraflı şekilde incelenmiştir.

Refah Partisinin, Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılması kararının “demokratik bir toplumda gerekli” müdahale olup olmadığını incelerken Mahkeme, önce demokratik toplumun vazgeçilmez koşullarını belirtmekte daha sonra da bunları somut olay dava konusuna uygulayarak sonuca varmaktadır. Mahkemeye göre özetle; kamu hukuku ve özel hukuk alanında geçerli kurallarla birlikte teokratik bir rejimin Türkiye’de tesisi, ülkenin nispeten yakın geçmişi ve halkının büyük kısmının İslam dinine mensup olduğu düşünülürse, tamamen hayal mahsulü değildir.

Refah Partisince önerildiği şekliyle çok hukuklu sistem, hukuki ilişkiler bütünü içinde bireyleri dine dayalı bir ayrıma tabi tutacak; dini mensubiyetlerine göre onları kategorilere ayıracak ve kendilerine birey sıfatıyla değil de bir dini his ve eğilime mensubiyetleri bakımından hak ve özgürlükler tanıyacaktır. Böyle bir modelin Sözleşme sistemiyle bağdaşması mümkün değildir.

Anayasa Mahkemesine göre, RP’nin kapatılmasına sebep teşkil eden gerekçelerden biri de, bu partinin müşterek hukuk ve Müslüman cemaatine uygulanacak hukuk sıfatıyla şeriatı ihdas niyetidir. Parti mensuplarının ülkede şeriatın tesisine ilişkin olarak yaptıkları sarih atıfların demokrasinin temel ilkeleriyle bağdaşması kolay değildir. Hem demokrasi ve insan haklarına saygılı olduğunu beyan ve hem de aynı zamanda şeriata dayalı bir rejimi savunmak birbiriyle kolay bağdaşır söylemler olamaz. Şeriat düzeni, özellikle ceza hukuku, ceza yargılaması hukuku, kadınların hukuk düzenindeki yeri ve özel-kamusal hayatın tüm alanlarına dini kurallar uyarınca yapılan müdahaleler göz önünde tutulursa Sözleşmede benimsenen değerlerden kesinlikle ayrılmaktadır. Böylece faaliyeti Sözleşmeye taraf bir devlette şeriatın tesisine yönelik görülen bir siyasi partiyi Sözleşmenin ruhunda mevcut demokratik ideale uygun düşen bir dernek olarak telakki kolay değildir.

RP’nin kapatılma nedenlerinden bir diğeri de parti mensuplarının cihat kavramına atıfta bulunmuş olmalarıdır. Cihat, kutsal savaşa çağrı olup toplumda İslam dininin mutlak egemenliğine kadar sürdürülecek olan mücadeledir. Adı geçen partinin, politik savaşımını şimdiye kadar, yasal yollardan yürüttüğü itiraz konusu olmamış ise de; parti mensupları bu davada konu edilen konuşmalarında iktidara ulaşmak ve iktidarda kalmak amacıyla önlerindeki engelleri aşmak için gereğinde kuvvet kullanma olanağını anımsatmışlardır.

Bu davada Mahkeme RP’nin politik projesinin teorik ve hayali değil, fakat gerçekleşebilir olduğunu da belirtmiş ve bu kanaatinin nedenlerini izah etmiştir. Kısaca açıklanan gerekçelerle Mahkeme, benzer durumlarda devletlerin sahip bulundukları takdir marjını, dar da olsa, göz önünde tutarak dava konusu edilen müdahalelerin, cevap teşkil ettikleri “sıkıştıran toplumsal ihtiyaç” çerçevesinde, güdülen meşru amaçla orantısız olmadığı; RP’nin kapatılması ve öteki davacıların bazı siyasi haklardan geçici olarak mahrumiyetine ilişkin Anayasa Mahkemesince ileri sürülen gerekçelerin “yerinde ve yeterli” olduğu sonucuna vararak Sözleşmenin 11’inci maddesi hükmünün çiğnenmediğine karar vermiştir.

Üçüncü Dairenin verdiği bu karar başvuranlar tarafından temyiz edilmiş, temyiz talebi Komisyon tarafından kabul edilerek dosya Büyük Daire tarafından incelenmiş; 13.02.2003 tarihinde Büyük Daire tarafından temyiz talebi reddedilerek Üçüncü Dairenin kararı onanmıştır.

3. Sendika özgürlüğü

Sözleşmenin 11’inci maddesi anlamında sendika, kendi çıkarlarını savunmak için işçilerin bir araya geldiği bir örgütlenmedir. Madde metninde geçen “çıkarlarını korumak için” ifadesi, bu özgürlüğün kullanılmasında bir amaç göstermektedir. Bu yönüyle, Sözleşme, mesleki çıkarların sendikal hareket ve faaliyetlerle korunması hakkını tanımaktadır. Burada devletlerin yükümlülüğü, söz konusu amaca yönelik sendika faaliyetlerinin sevk ve gelişmesine imkan vermektir. Bu amaçla kullanılabilecek araçların seçimi de devletlerin takdirine bırakılmıştır. Örneğin, grev hakkı bu anlamdaki araçların en önemlilerinden biri olmakla beraber, Sözleşmenin 11’inci maddesinin koruması kapsamında değildir. Nitekim AİHM, Schmidt Ve Dalström/İsveç davasında[30] devletin de işveren olarak 11’inci maddenin tanıdığı hakların muhatabı olduğunu belirtmiş ancak Sözleşmenin, sendika üyelerinin mesleki menfaatlerinin sendikal faaliyetler yoluyla korunmasını güvence altına aldığını, buna karşın bunu gerçekleştirecek olan araçların seçiminde devletlere takdir yetkisi bırakıldığını, grev hakkının bu araçlardan sadece biri olduğunu, Sözleşmede yer almayan bu hakkın bazı alanlarda kullanılmasının, iç hukuk tarafından kısıtlanabileceğini kabul ederek, sendika özgürlüğü bakımından örgütlenme özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir. Aynı şekilde İsveç Makinistler Sendikası/İsveç davasında[31] Mahkeme, toplu sözleşme hakkının sözleşmeyle güvence altına alınan bir hak olmadığını bu nedenle başvurucu sendikaya devletle toplu sözleşme yapma hakkı verilmemesinin 11’inci maddeye aykırı olmadığına karar vermiştir.

Onbirinci maddede açıkça işveren sendikalarından söz edilmemiş ise de; bunların da, dernek özgürlüğü kapsamında 11’inci maddenin korumasından yararlanacağını söylemek gerekir.

Öte yandan Sözleşmenin 11/2’nci maddesinin son cümlesinde, asker, polis ve devlet merkezi yönetimi açısından sınırlamaya izin verilmekte ise de, ilgili kamu görevlilerinin sendika hakkı ile ilgili sınırlamalar demokratik toplum gereklerine ters düşmemelidir. Başka bir anlatımla orantılılık ve menfaatlerin tartılması ilkeleri, Sözleşmenin tümü gibi, burada da geçerlidir. Strasbourg Makamlarının içtihatları, kamu makamlarının yalnızca memurları en çok temsil eden sendikalarla görüşmesini Sözleşmeye aykırı görmemiştir.[32]

Mahkeme, Sıbson/Birleşik Krallık davasında,[33] çıkarıldığı sendikaya çalıştığı işyerindeki işçilerin grev tehdidi altında işvereni tarafından yeniden sendikaya girmesi veya aynı şirketin başka bir şubesinde çalışma teklifini reddeden başvurucunun işten çıkarılmasını 11’inci maddenin ihlali saymamıştır. Aynı şekilde Gustafsson/Birleşik Krallık davasında[34] sendika üyesi olmayan başvurucu işverenin iş kolunda yapılan toplu sözleşmeye işyerinde uymaması nedeniyle işçi sendikasının işyerine karşı yürüttüğü boykotun kaldırılması ve zararlarının Devlet tarafından ödenmesi talebinin reddedilmesi olayında 11’inci maddenin uygulanabilir olduğuna, ancak sendika özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Son olarak, sendika özgürlüğüne ilişkin devletin pozitif yükümlülüğüne işaret eden Wilson ve The National Union Of Journalists, Palmer, Wyeth, The National Union Of Rail, Maritime, Transport Workers, Doolan ve Diğerleri/Birleşik Krallık davasına[35] değinmekte fayda vardır. Bu dava, sendikanın temsilinden vazgeçme karşılığı ücret artışı ve toplu iş sözleşmesi hakkı ile ilgilidir. İlk başvurucu, gazeteci olarak günlük bir gazetede çalışmaktadır. 10.11.1989 tarihinde diğer gazeteciler gibi başvurucu da gazete sahibinden bir yazı alır. Söz konusu yazıda, Ulusal Gazeteciler Sendikası ile mevcut anlaşmanın uzatılmayacağı ve artık toplu sözleşme konusunda bu sendika ile görüşmek istenmediği yazılıdır. Çalışanlara, eğer bireysel hizmet sözleşmesi imzalarlar, çalışma saatlerinde sendikal faaliyetlerle uğraşmazlar ve işverenle yapılacak görüşmede kendilerini sendika aracılığıyla temsil ettirme hakkından vazgeçerlerse, ücretlerinin yükseltileceği vaat edilir. Başvurucu Wilson, sözleşme imzalamayı reddeder. İzleyen yıllarda ücreti yükseltilir; ancak asla bireysel sözleşme yapmış olan diğer çalışanların ücretlerindeki artışa ulaşamaz. Başvurucu Palmer ve Wyeth ile Doolan ve diğer başvurucular, liman işçisi olarak Associated British Ports’da çalışmaktaydılar. 1992 yılında Associated British Ports, sendikayı artık tanımadığını bildirir. Başvurucular sendika hakkına ilişkin Sözleşmenin 11’inci maddesi ile düşünceyi açıklama özgürlüğüne ilişkin 10’uncu maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, Sözleşmenin 11’inci maddesiyle güvence altına alınan kendi menfaatlerini korumak amacıyla sendika kurma hakkının zorunlu olarak işverenle yapılan görüşmede işçilerin sendika tarafından temsil edilmesi hakkını da içerdiği ve bu hakkın kullanılması nedeniyle ayrımcılık yapılamayacağı düşüncesindedirler. Mahkeme, 11’inci maddenin, dernek kurma özgürlüğünün özel bir görünümü veya biçimi olarak sendika özgürlüğünü de içerdiğini hatırlatır. Mevcut olayda işverenler, sendikanın veya üyelerinin toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin sınırlandırılmasına karşı her protestosunu, kolektif görüşmenin sona ermesine onay veren işçilerin ücretlerini arttırma sözü vermek suretiyle önceden engellemeye çalışmıştır. Böylece İngiliz hukuku, işverene dernek özgürlüğünün önemli bir unsuru olan bir haktan vazgeçmeye hazır olmayan işçilerin dezavantajlı duruma düşürülmesine izin vermektedir. Bu, işçilerin menfaatlerini korumak için sendikaya üye olmak isteyen işçilerin sınırlandırılması veya korkutulması niteliğindedir. İngiltere, finansal teşvik yoluyla işçilerin sendika özgürlüğü hakkının önemli bir unsurundan vazgeçmeye razı olmalarına izin vermek suretiyle Sözleşmenin 11’inci maddesinde öngörülen hakların icrasını güvence altına alma yönündeki pozitif yükümlülüğünü ihlal etmiştir.

B. Toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün sınırlandırılması (madde 11/2)

Daha önce belirttiğimiz gibi 11’inci maddede güvence altına alınan toplanma ve örgütlenme özgürlüğü, nitelikli haklar kategorisine girdiğinden bazı hallerde sınırlamaya tabi tutulabilecektir.

Toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne getirilecek sınırlamanın meşru sayılabilmesi üç koşul gerekmektedir. Hemen belirtelim ki, bu koşullar AİHM tarafından çok katı bir biçimde yorumlanmaktadır. Öte yandan Mahkeme, bu üç koşulu birlikte aramaktadır. Her üç koşulun yerine geldiğini davalı devlet ispatlamak zorundadır. AİHM bu üç koşulu aşağıdaki sıra ile incelemektedir. Koşullardan birinin yerine gelmediğini tespit ettiğinde, dosyanın incelemesini durdurur, söz konusu müdahalenin haksız olduğuna dolayısıyla da toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verir.

İkinci fıkra hükmü toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne müdahale konusunda devletlere bir takdir alanı tanımaktadır. Ancak devletlere tanınan bu takdir yetkisi de AİHM’nin denetimine tabidir. Sözleşmenin 11/2’nci maddesi ile güvence altına alınan toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin yapılacak sınırlama ya da müdahale ayrıntılı bir şekilde düzenlenmeli, getirilen kısıtlamanın gerekliliği inandırıcı surette ortaya konulmalı, toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün demokratik toplumdaki önemi gözden uzak tutulmamalıdır.

Toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne meşru bir müdahale için gerekli üç koşul şunlardır:

a. Müdahale ya da sınırlama yasada öngörülmüş olmalıdır,

b. Müdahale meşru amaçlara yönelik olmalıdır,

c. Müdahale demokratik bir toplumda gerekli olmalıdır.

Toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün kullanımına müdahale ya da sınırlamanın meşru sayılabilmesi için gerekli olan koşulları bu şekilde sınırladıktan sonra, şimdi tek tek bu koşulları dava örnekleri ile birlikte ele almaya çalışacağız .

1. Müdahale yasalarda öngörülmüş olmalıdır

Diğer temel hak ve özgürlüklerle beraber toplanma ve örgütlenme özgürlüğü de ancak kanunla sınırlanabilmektedir. Kanun yasama organı tarafından açık görüşme ve tartışma ortamında hazırlanmakta, doğrudan doğruya kamuoyunun denetimi altında çıkartılmaktadır. Ayrıca kanun herkes için geçerli genel kurallar koymakta, belli kişi ya da grupları hedef alma ihtimalini önlemektedir.[36]

Müdahalenin yasayla öngörülmüş olması koşulunun AİHM içtihadındaki anlamı; hak ya da özgürlüğe müdahale teşkil eden önlem veya işlemin ulusal hukukta yasal dayanağının bulunması demektir.[37] Daha önce de ifade ettiğimiz gibi 2’nci fıkra hükmü, 1’inci fıkrada güvence altına alınan toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün kullanılmasına devletlerin müdahale etmesine imkan tanımaktadır. Ancak Devlet bu müdahale imkanını yasayla kullanabilecek, bunu yaparken de keyfi uygulamalara yer açmayacak düzenlemeler getirecektir.

Sözleşmenin 8, 9 ve 10’uncu maddelerinde olduğu gibi 11’inci maddesinde de yer alan yasa deyiminin şekli anlamda olmayıp, maddi anlamda olduğu ifade edilmektedir. Başka bir ifadeyle sözleşmede geçen yasa yahut yasal kelimeleri, münhasıran yasama organı tasarruflarına atıfta bulunmamaktadır.[38] Zira temel hak ve özgürlüklerin ne tür işlemlerle düzenleneceği ülkelerin iç hukuklarını ilgilendiren bir sorundur. Bu nedenle Sözleşmede geçen yasa deyiminin kanun, tüzük, yönetmelik, yerleşik içtihat gibi soyut norm koyan düzenleyici işlemleri kapsadığı söylenebilir. Nitekim Mahkeme, Sunday Times/Birleşik Krallık-1 davasında “hukukun öngördüğü” ibaresindeki “hukuk” sözcüğünün sadece yasayı değil, yazılı olmayan hukuku da kapsadığını ifade ederek, mahkemeye saygısızlıkla ilgili Britanya örf ve adet hukuku kurallarının, mevzuat olmayıp, içtihat hukukunun bir ürünü olmasının Mahkeme bakımından önem arz etmediğini dile getirmiştir. Benzer şekilde Malone/Birleşik Krallık davasında Mahkeme, “hukuka uygun olarak” ifadesinin, Sunday Times/Birleşik Krallık-1 kararında belirtilen genel prensipler ışığında yorumlanması gerektiğini işaret ettikten sonra, hukuk kelimesinin, sadece yazılı hukuku değil, fakat yazılı olmayan hukuku da kapsayacak şekilde yorumlanması gerektiğini kabul etmiştir. AİHM, 10’uncu maddenin ihlaline ilişkin Groppera Radio Ag ve Diğerleri/İsviçre ve Autronic Ag/İsviçre davalarında uluslararası hukuk ilkelerinin de müdahale için hukuki bir temel oluşturabileceğini ifade etmiştir.

Müdahale içeren düzenlemenin yasa ile yapılmış olması aynı zamanda düzenlemenin niteliği ile de ilgilidir. AİHM, birçok kararda müdahaleye hukuki dayanak teşkil ettiği ileri sürülen normun aleni, ulaşılabilir, tahmin edilebilir ve öngörülebilir olması gerektiğini belirtmiştir. Nitekim ifade özgürlüğüne ilişkin olan Sunday Times/Birleşik Krallık-1 davasında mahkeme bu hususu şu şekilde ifade etmiştir. “ Mahkemenin görüşüne göre, “hukuken öngörülmüş” ifadesinden şu iki koşul ortaya çıkmaktadır. Birincisi, (uygulanacak olan) hukuk, yeterince ulaşılabilir olmalıdır; eşdeyişle, vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler. İkincisi, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, “hukuk” kuralı olarak kabul edilemez. Vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidir.”[39] Aynı görüşü Kokkinakis/Yunanistan davasında da dile getirmiş, ulusal yasadaki suçun belirsizliğine işaret etmiştir. Öte yandan 8’inci madde çerçevesinde değerlendirilmiş olmakla beraber Mahkeme Rotaru/Romanya davasında[40] istihbarat servisinin başvurucu hakkında kişisel veri içeren gizli dosya bulundurmasına ilişkin ulusal düzenlemenin, kişiye davranışını düzenlemesine olanak sağlayacak şekilde kesin olarak formüle edilmediğini, bu nedenle müdahalenin yasaya dayanmadığını ifade etmiştir. Aynı şekilde Petra/Romanya davasında[41] ise Mahkeme, mahkumların haberleşmesinin izlenmesine olanak sağlayan ulusal düzenlemelerin ulaşılabilir olmadığına, bu nedenle müdahalenin yasa ile öngörülme koşulunun gerçekleşmediğine karar vermiştir.

2. Müdahale meşru amaçlara yönelik olmalıdır

Müdahale 2’nci fıkrada sınırlı olarak sayılan meşru amaçları gerçekleştirmeye yönelik bulunmalıdır. 2’nci fıkrada müdahaleye gerekçe oluşturacak amaçlar; ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın yahut başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması olarak sayılmıştır. Toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün bu amaçlar nedeniyle sınırlandırılmasının haklılığını davalı devlet ispatlamak zorundadır. Meşru amaç, ikna edici olarak ortaya konulmalıdır. Bu koşula ilişkin olarak örnek vereceğimiz davalar ile üçüncü koşul bağlamında ele alacağımız karar örnekleri genelde aynı olduğundan, meşru amaca ilişkin açıklamalarımıza son verip, toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne müdahalenin haklı olması için gerekli olan üçüncü koşula geçelim.

3. Müdahale demokratik toplumda gerekli olmalıdır

Ulusal makamların meşru amaçlar için yasa ile toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne müdahaleleri demokratik toplumun gerekleriyle uyumlu olmak zorundadır. Demokratik toplumun gerekleri, sınırlandırmanın kabul edilebilirliği konusunda önemli bir kriter olarak Mahkeme içtihatlarında kabul edilmektedir.

Kamu otoritelerinin başvurduğu ve şikayete konu olan kısıtlayıcı işlemin ya da önlemin demokratik bir toplumda gerekli olması koşulu iki unsuru içermektedir. Öncelikle hak veya özgürlüğe yapılan müdahale yahut sınırlama “gerekli” olacak, akabinde bu müdahale niteliği bakımından “demokratik toplumda caiz” yani demokrasi anlayışı ile uyumlu olacaktır.[42] Burada “acil bir sosyal ihtiyaç” ve “orantılılık” kavramları karşımıza çıkmaktadır.

Mahkeme içtihatlarında gerekli sözcüğü, acil bir sosyal ihtiyacın varlığını içermektedir. Mahkeme, 2’nci fıkradaki anlamıyla “gerekli” sıfatının, “zorunlu” sıfatıyla anlamdaş olmadığı gibi, “kabul edilebilir”, “olağan”, “yararlı”, “makul”, “arzu edilen” ifadelerinin esnekliğine de sahip olmadığını, bir “toplumsal ihtiyaç baskısı”nın varlığına işaret ettiğini belirtmiştir.

Acil bir sosyal ihtiyacın var olup olmadığının tespiti öncelikle ulusal otoritelerin ve ulusal mahkemelerin takdirindedir. Öte yandan ulusal makamların takdir alanı, 2’inci fıkrada sayılan her bir amaç için ayrı ayrıdır. Ancak bir kısıtlamanın 11’inci maddede düzenlenen toplanma ve örgütlenme özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığına ilişkin son kararı verme yetkisi AİHM’de dir.

Orantılılık ilkesi ise, ulaşılmak istenen meşru amaç ile toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün sınırlandırılmasının orantılı olmasını ifade etmektedir. Amaç, 2’nci fıkrada sayılan ve devletlerin korunması uğruna toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne müdahale edebilmelerine imkan tanıyan değer veya çıkarlardır. Araç ise müdahalenin kendisidir. Burada bir anlamda 11’inci maddenin koruma altına aldığı toplanma ve örgütlenme özgürlüğü ile 2’nci fıkradaki meşru amaçların çatışması söz konusudur. Bu nedenle çatışan yararlar değerlendirilirken, toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün demokratik toplum için önemi göz önünde bulundurulmalıdır.

Yukarıda ayrıntılı şekilde incelediğimiz TBKP/Türkiye kararında Mahkeme, adı geçen partinin daha faaliyete geçmeden hemen ve kesin surette kapatılması ve mensuplarının her türlü politik sorumluluk yüklenmekten yasaklanması gibi ağır cezai tedbiri, güdülen amaçla orantılı ve demokratik bir toplumda gerekli olmadığı gerekçesiyle 11’inci maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, bu kriteri Türkiye hakkındaki diğer tüm parti kapatma davalarında değerlendirerek, Refah Partisi dışındaki kapatma kararlarını da güdülen amaçla orantılı olmadığı, bu nedenle demokratik bir toplumda gerekli bulunmadığı gerekçesiyle 11’inci maddeye aykırı bulmuştur.

11’inci maddenin 2’nci fıkrasının son cümlesinde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konabileceği belirtilmiştir. Ancak, bu hüküm istisnai nitelikte olduğundan, dar çerçevede yorumlanmalıdır. Başka bir anlatımla, devlet idaresinde yer alanların hepsinin 11’inci maddede hüküm altına alınan güvencenin dışında tutuldukları düşünülmemelidir. Nitekim Vogt/Almanya davasında[43] Mahkeme, Alman öğretmenlerinin, Alman hukuku çerçevesinde teknik olarak devlet idaresinin bir parçasını oluşturdukları halde, 10’inci madde ve örtülü olarak 11’inci madde haklarına sahip olduklarına karar vermiş ve başvurucunun hakkında sonradan yapılan disiplin soruşturmasında Alman Komünist Partisi üyesi olma ve bu parti lehine siyasal faaliyette bulunma gerekçesiyle anayasaya sadakatsizlikten memuriyet görevine son verilmesi olayında 10 ve 11’inci maddelerin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Sonuç

Buraya kadar yapılan açıklamalardan, incelenen mahkeme kararlarından anlaşılacağı üzere; AİHS’nin 9’uncu maddesinde düzenlenen düşünce ve vicdan özgürlüğü ile 10’uncu maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü gibi, 11’inci maddede düzenlenen dernek kurma ve toplantı özgürlüğü de demokratik toplumun vazgeçilmez temel taşlarından biridir. 11’inci maddede güvence altına alınan dernek kurma ve toplantı özgürlüğünü değerlendirirken 9 ve 10’uncu maddeleri de göz önünde bulundurmak gerekir. Zira, çağdaş insan düşünen, düşüncesini ifade eden ve düşüncesi doğrultusunda örgütlenen insandır. Çağdaş demokrasinin çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik ilkeleri bunu gerektirmektedir.

Diğer bazı temel hak ve özgürlüklerde olduğu gibi, dernek kurma ve toplantı özgürlüğü de mutlak bir özgürlük olmayıp, belirli durumlarda sözleşmeci devletler tarafından kısıtlanabilmektedir. Bu durumlar ise 11’inci maddenin 2’nci fıkrasında sınırlı olarak sayılmıştır. Sözleşmeci devletlerin bu fıkraya dayanarak dernek kurma ve toplantı özgürlüğüne getirecekleri sınırlama ya da müdahalelerin yerinde olup olmadığının denetimi ise AİHM’ye aittir. Mahkeme yapılan sınırlamanın demokratik toplumda gerekli olup olmadığı, amaç ile araç arasında orantı bulunup bulunmadığı kriterleri yönünden inceleme yapmaktadır. Bu inceleme sonucunda müdahalenin ağır bir sosyal ihtiyacı karşılamak için konulduğunun, amaç ile araç arasında orantısallık bulunduğunun tespiti halinde müdahalenin meşru olduğuna, aksi takdirde dernek kurma ve toplantı özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verecektir. Ulusal mahkemeler de önlerine gelen bu tür ihtilaflarda AİHM’nin yol gösterici içtihatları doğrultusunda değerlendirme yapıp, karar vermelidirler.

[1] Kabaoğlu İbrahim, “Özgürlükler Hukuku”, 6. Baskı, 2002, s. 43, 44.

[2] Kaboğlu, age., s. 384.

[3] Kaboğlu, age., s. 433.

[4] Kaboğlu, age., s. 435.

[5] Anayasa Mahkemesinin 10.07.1992 tarih ve 1991/2 E, 1992/1 K.

[6] Turhan, Mehmet; “AİHS ve Siyasi Parti Kapatma Davaları”, Liberal Düşünce Dergisi, S. 22, s. 17.

[7] Kaboğlu, age., s. 383.

[8] Tezcan, Durmuş, Erdem, M.Ruhan, Sancakdar, Oğuz, “AİHS ve Uygulaması”, Adalet Bakanlığı Yayını, Ankara 2004 s. 287.

[9] Kaboğlu, age., s. 405.

[10] Tezcan, Erdem, Sancakdar, age., s. 287.

[11] Doğru, Osman, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları”, C. 1, 1. Baskı, İstanbul 2002, s. 416.

[12] Tezcan, Erdem, Sancakdar, age., s. 287.

[13] Doğru, age., s. 913.

[14] Doğru, age., s. 1171.

[15] Gözübüyük, A.Şeref, Gölcüklü, A. Feyyaz, “AİHS ve Uygulaması”, 4. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, s. 369.

[16] Doğru, age., s. 927.

[17] Kaboğlu, age., s. 386.

[18] Tezcan, Erdem, Sancakdar, age., s. 288.

[19] Tezcan, Erdem, Sancakdar, age., s. 288.

[20] Doğru, age., s. 949.

[21] Doğru, age., s. 1015.

[22] Doğru, age., s. 408 vd., s. 528 vd.

[23] Doğru, age., s. 1004.

[24] Gözlügöl, S.Vakkas, “AİHS ve İç Hukukumuza Etkisi”, 2. Baskı, Ankara 2002, s. 211, 212.

[25] Tezcan, Erdem, Sancakdar, age., s. 292 vd.

[26] Tezcan, Erdem, Sancakdar, age., s. 294.

[27] Doğru, age., s. 1028.

[28] Tezcan, Erdem, Sancakdar, age., s. 296.

[29] Gözübüyük, Gölcüklü, age., s. 389 vd.

[30] Doğru, age., s. 132.

[31] Doğru, age., s. 128.

[32] Tezcan, Erdem, Sancakdar, age., s. 291.

[33] Doğru, age., s. 946.

[34] Doğru, age., s. 974.

[35] Tezcan, Erdem, Sancakdar, age., s. 291.

[36] Kapani Münci, “Kamu Hürriyetleri” 7. Baskı, Ankara 1993, s. 231.

[37] Gözübüyük, Gölcüklü, age., s. 375.

[38] Gözübüyük;Gölcüklü, age., s. 376.

[39] Doğru, age., s. 292.

[40] Doğru, age., s. 1051.

[41] Doğru, age., s. 1009.

[42] Gözübüyük, Gölcüklü, age., s. 378.

[43] Doğru, age., s. 967.

Kaynak : Özderin Avukatlık Bürosu

AVRUPA INSAN HAKLARI SOZLESMESI MEVZUATI

Blog Archive

Friday, October 20, 2006